Pr Abdoulaye Diarra à propos du projet de loi portant : « Il s'agit bien d'une tentative de création constitutionnelle

L'acte fondamental N°1 qui tenait lieu de Constitution après la suspension de la Constitution et des institutions de la IIIème République déterminait les missions conférées au Comité de Transition pour le Salut du Peuple. Le CTSP devait, conformément à cet Acte, convoquer une Conférence nationale en vue d'élaborer les textes fondamentaux de la IIIème République notamment la Constitution, le Code Électoral et la Charte des Partis. La Conférence nationale est allée bien au-delà de ces textes car la question relative au Nord de notre pays et l'État de la nation fut évoquée.

Rarement dans l'histoire politique de notre pays une conférence aura rassemblée autant de citoyens autour des problèmes fondamentaux de notre pays.

Présidée de façon magistrale, par le Lieutenant Colonel Amadou Toumani TOURE, aujourd'hui Président de la République, Chef de l'État, la Conférence nationale du Mali fut exemplaire. Tenue du 29 Juillet au 12 Août 1991, elle élabora, conformément à l'acte fondamental N°1 tous les textes de façon quasiment démocratique et suite à des débats contradictoires avec vote au niveau de la plénière en cas de nécessité. Ce fut le cas :

-           la durée du mandat présidentiel ;

-           le nombre du mandat présidentiel ;

-           la Cour Constitutionnelle ;

-           l'âge requis pour être candidat ;

-           l'accès au juge constitutionnel ;

-           le nombre de chambre (bicaméralisme ou monocaméralisme) ;

-           le financement des partis politiques.

En clôturant les travaux de la Conférence nationale, le Président du CTSP, le Lieutenant Colonel Amadou Toumani TOURE a précisé " En adoptant le projet de constitution vous  signez l'acte de naissance de la IIIème  République". Notons que le Président du CTSP fit preuve au cours de cette Conférence d'esprit d'ouverture et incontestablement de modestie, de rigueur, de tolérance, d'écoute avec une capacité de synthèse remarquable.

Exemple : Lorsque la Cour Constitutionnelle a été supprimée par la commission constitutionnelle, le Président de la Conférence informée demanda des explications aux experts.

Le débat fut houleux mais courtois et contradictoire. Le Président demanda alors de passer au vote. La majorité écrasante s'est prononcée en faveur de la Cour Constitutionnelle. C'est souligner la disponibilité constante du Président de la République, Chef de l'Etat à la concertation, au dialogue. Les évènements du 26 Mars et- la Conférence nationale du Mali occuperont une place centrale dans l'histoire des institutions et des faits sociaux de notre pays.

Une Constitution, selon le célèbre constitutionaliste Français, Louis. Favoreu, est un texte vivant. Une Constitution est un fait social. C'est plus concrètement un fait de société. Elle doit, par conséquent, pouvoir s'adapter aux nouvelles aspirations du peuple qui l'a adopté. Je voudrais simplement préciser ici que je suis pour une reforme constitutionnelle. Je n'ai ici aucune préoccupation d'ordre politique. Il s'agit d'une modeste contribution juridique à un débat de portée nationale, débat qui aurait dû avoir lieu à l'étape de l'avant projet.

I. CAS PARTICULIER DE LA COMMISSION

CONSTITUTIONNELLE :

La Conférence nationale adopta la constitution point par point : vote :

-           la durée du mandat présidentiel ;

-           le nombre du mandat présidentiel ;

-           la Cour Constitutionnelle ;

-           l'âge requis pour être candidat ;

-           l'accès au juge constitutionnel ;

-           le nombre de chambre (bicaméralisme ou monocaméralisme) ;

-           le financement des partis politiques.

"           Une Constitution composée d'un Préambule et 122 articles autour de XVIII titres. Fondée sur les principes fondamentaux suivants : Démocratie républicaine, multipartisme intégral non révisable, le suffrage universel seule source du pouvoir donc proscription de tout coup d'État, un système monocaméral par opposition au système bicaméral, 8 institutions constitutionnelles : le Président de la République, le Gouvernement, l'Assemblée Nationale, la Cour Suprême, la Cour Constitutionnelle, la Haut Cour de Justice, le Haut Conseil des Collectivités, le Conseil Économique, Social et Culturel.

"           Un régime semi-parlementaire ou semi-présidentiel : Président - Assemblée - Gouvernement.

"           Le fait majoritaire.

En ce qui concerne les évènements du 26 Mars 1991 et leurs conséquences politiques et juridiques, l'intervention du Président de la République, Chef de l'État très récemment est un excellent programme d'histoire des institutions et des faits sociaux pour nos étudiants, en 1 ère Année de Droit.

II. NECESSITE D'UNE REFORME CONSTITUTIONNELLE :

"           19 ans de pratique constitutionnelle ;

"           Stabilité politique et institutionnelle ;

"           Les élections générales :

o          4 élections présidentielles ;

o          4 élections législatives.

Le Président de la République a eu raison de provoquer la réforme constitutionnelle.

La procédure législative dans notre pays est bien connue.

Les autorités administratives indépendantes ne peuvent élaborer que des " avant-projets ".

Le Président de la République et le Gouvernement élaborent des projets de loi.

L'Assemblée Nationale élabore des propositions de loi.

Par conséquent, le CARI, en tant qu'autorité administrative indépendante ne pouvait élaborer un projet de réforme constitutionnelle, mais un avant -projet.

III. LES AXES FONDAMENTAUX DU PROJET DE  REVISION CONSTITUTIONNELLE :

"           Préambule :

Le projet modifie le Préambule en intégrant deux points (reconnaissance de l'effort des combattants de l'indépendance) et la Charte de Kurukanfuga.

La Charte du Mandé : Sa place et son rôle dans l'histoire de la démocratie furent considérables tant en Afrique que dans le monde.

o          Mais nous sommes au XIIIème.

o          Il s'agit d'un empire et non une République.

o          On peut à la limite par rapport au constitutionnalisme moderne rappeler certains articles mais intégrer le texte entier dans une Constitution républicaine n'est pas juridiquement défendable. Il n'y a pas il ne saurait y avoir de distinction raciale dans une républicaine (esclaves et autres).

"           Les articles du projet :

L'autorité administrative indépendante prévue au niveau de l'article 4 du projet de loi constitutionnelle n'est pas précisée. Dès maintenant, je voudrais faire la distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé.

o          Pouvoir constituant originaire = le Peuple.

o          Pouvoir constituant dérivé = les représentants au Peuple.

Guy Carcassane dit ceci : " Le pouvoir constituant dérivé n'est pas exactement aussi souverain que le pouvoir constituant originaire, dans la mesure où la Constitution elle-même fixe des bornes à son exercice ". Cela veut dire qu'il est souhaitable que le constituant originaire lui-même élabore les principes constitutionnels fondamentaux.

"           Les institutions de la République :

Une institution est un organe au service d'un pouvoir pour son fonctionnement. Une institution constitutionnelle est un organe pour la mise en œuvre des dispositions constitutionnelles. C'est la fonction qui détermine l'organe.

Le projet de réforme nous propose 7 institutions au lieu de 8 dans la Constitution de la IIIème  République. Une institution est créée et une institution de la IIIème   République le Haut Conseil des Collectivités est supprimée et ceci avec tous les articles qui traitent du Haut

Conseil des Collectivités, soit 7 articles.

La Cour Suprême est maintenue. La Cour Suprême a joué un rôle central dans la vie juridique des Etats Francophones d'Afrique Noire après les indépendances.

Elles symbolisaient, entre autres, l'unité de juridiction et la sécurité juridique. Mais les magistrats professionnels sont mieux outillés pour mettre en relief le rôle joué par la Cour Suprême. En tout cas, la Cour Suprême fut un véritable rempart contre l'arbitraire dans notre pays. Arrêt Issa N'DIAYE et Arrêt Manassa, etc.

La démocratisation des années 90 et la création des Cours Constitutionnelles modifieront profondément l'organisation des juridictions. La Cour Suprême du Mali doit se situer au sommet de la pyramide judiciaire. La Cour Constitutionnelle est une Cour suprême du Mali en matière constitutionnelle. La Cour des Comptes prévue par le projet sera une Cour suprême du Mali en matière de contrôle des comptes de la nation. Les décisions ou arrêts de ces deux cours sont sans appel. A situation nouvelle solution juridique nouvelle. Il faut aller plus loin et créer un Conseil d'État et une Cour de Cassation et les ériger en institutions constitutionnelles. L'anomalie juridique serait enrayée. Ensuite, la Cour des Comptes juridiction suprême en matière de contrôle des comptes de la nation doit être érigée au rang d'institution constitutionnelle comme la Cour Constitutionnelle, la Cour de Cassation et le Conseil d'État.

"           L'intérim du Président de la République :

L'article 16 propose le Premier Ministre en cas d'empêchement du Président de la République et du Président du Sénat. Cette solution est certainement adoptée ailleurs. Mais la magistrature suprême même en période intérimaire nécessite la légitimité de celui qui l'assume. Le détenteur d'un mandat serait mieux indiqué qu'un premier Ministre nommé. Le Premier Vice-président de l'Assemblée Nationale est un élu de la nation.

"           L'article 22 du projet concerne l'article 38 de la Constitution de la lIIème  République. Les rapports entre le Président de la République, le Premier Ministre et le Gouvernement ne sont pas clairement définis.

Article 38 " Le Président de la République nomme le Premier Ministre et met fin à ses fonctions.

Sur proposition du Premier Ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions.

La fin de la mission du Premier ministre emporte celle des autres membres du Gouvernement ".

La mise en œuvre de ces dispositions tant en période de crise politique qu'en période normale n'est pas évidente. Ici intervient le fait majoritaire. Le Président de la République est élu au suffrage universel. Les Députés aussi.

"           Premier cas de figure : Le Président de la République est soutenu par une majorité politique à l'Assemblée Nationale : cas de 1992 à nos jours. Le choix du Premier Ministre est laissé à l'appréciation du Président. Le Gouvernement met ici en œuvre le programme du Président de la République. Le Premier Ministre et le Gouvernement bénéficient du soutien de la majorité parlementaire.

o 2ème cas de figure : Le Président de la République n'est pas soutenu par une majorité à l'Assemblée Nationale. Le Président n'a pas le choix. Le Premier Ministre est choisi au sein de la majorité parlementaire hostile au Président. Ce sera la cohabitation. La politique ou le programme de gouvernement sera celui de la Majorité politique. Par conséquent, la rédaction de l'article 38 de la Constitution de la IIIème  République convient à la situation ci-dessus décrite : " " Le Président de la République nomme le Premier Ministre. Il met fin à ses fonctions sur présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement. Sur proposition du Premier Ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement".

o L'article 42 du projet sur l'article 63 de la Constitution : La loi organique doit fixer la durée des mandats de chaque Assemblée et non les pouvoirs de chaque assemblée, La Constitution détermine les domaines de compétence des Assemblées en matière de votation des lois et leurs rapports avec les autres institutions.

Relevons qu'en matière de rapports entre le Gouvernement et le Parlement notamment en matière de procédure législative on s'inspire fortement de la Constitution française de 1958 tout comme la Constitution de la IIIème République. Les articles 76-1 ; 76-2 ; 76-3 ; 76-4 ; reproduisent les dispositions des articles 39, 40, 41, 42 de la Constitution Française de 1958. Les articles 76-5 et 77 respectivement l'article 45 de la Constitution Française et 47 de la Constitution Française de 1958.

La consultation de la Constitution française de 1958 aurait dû permettre aux rédacteurs, de l'avant-projet de révision constitutionnelle que cette Constitution a été révisée plusieurs fois mais elle garde toujours ses 89 articles autour de XVI " titres " : titre XVI : De la révision.

La constitution malienne du 25 Février 1991 comporte 122 articles articulés autour de XVIII " titres ". Soulignons que le titre XII comprend les articles 119, 120 et 121. Des dispositions finales. Le dernier alinéa de l'article 121

" Tout coup d'État ou putsch est un crime imprescriptible contre le peuple malien " disparaît dans le projet de loi de révision constitutionnelle.

Le projet de loi constitutionnelle dit que " l'article 120 de la Constitution devient l'article 116... ". La Constitution de la IIIème  République serait-elle ramenée à 116 articles au lieu de 122?

"           Sur le plan rédactionnel et en matière de rapport entre le Gouvernement et l'Assemblée les articles 79-3 ; 79-4 ; 79-5 reprennent relativement les mêmes dispositions que les articles 76-5 ; 76-6.

"           Sur la proclamation- des résultats des élections présidentielles.

L'article 72 du projet de loi constitutionnelle porte sur l'article 91 de la Constitution:

La création du Sénat modifie le mode de nomination des membres de la Cour Constitutionnelle. Le système français de renouvellement par tiers tous les trois ans est choisi.

"           Le premier alinéa de l'article 92 de la Constitution devient " Le Président de la Cour Constitutionnelle est nommé par le Président de la République ".

L'élection du Président de la Cour Constitutionnelle confère au Président de la Cour une légitimité au sein de la Cour. La nomination du Président par le Président de la République pose la question relative à son indépendance par rapport au Président de la République.

"           Le titre XII de la Constitution de la IIIème  République est supprimé. L'article 106 de la Constitution de la Illème  République est supprimée.

"           L'article 86 du projet de loi constitutionnelle concerne l'article 108 de la Constitution de la IIIème République qui devient l'article 100.

"           " Le Conseil Économique, Social et Culturel peut être consulté par le Gouvernement sur tout projet de plan ou de programme économique, social et culturel ainsi que sur tout projet de texte législatif ou réglementaire à caractère fiscal, économique, social et culturel ". Relevons que l'article 108 de la Constitution de la Illème République disposait, entre autres " doit être obligatoirement consulté par le Gouvernement... ". L'obligation de saisir est supprimée. Le Conseil Économique, Social et Culturel, institution constitutionnelle' perd ainsi un moyen d'action essentiel sur le Gouvernement.

L'article 91 du projet de loi constitutionnelle dispose entre autres " la procédure prévue à l'alinéa 2 du présent article est obligatoirement mise en œuvre lorsque le projet ou la proposition de révision concerne la durée ou la limitation du nombre de mandats du Président de la République ou la modification de l'alinéa 2 du présent article. Hormis ces cas, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en congrès. Le projet de révision est alors définitivement approuvé s'il réunit la majorité des deux tiers des suffrages exprimés. Le bureau du congrès est celui de l'Assemblée Nationale ".

o La procédure de révision de la Constitution de la IIIème République est ainsi révisée. Le congrès réunissant l'Assemblée Nationale et le Sénat peut réviser la Constitution. La durée et le nombre des mandats du Président de la République sont révisables par référendum.

Une remarque, ici, s'impose. Si le mode de révision de la constitution proposé par le projet de révision était adopté notamment celui concernant la durée et le nombre du mandant du président de la République, les anciens présidents de la République pourront-ils  se présenter à la candidature de la Présidence de la République et ceci en l'absence de toute disposition les concernant dans la loi constitutionnelle ?

o L'article 118 de la Constitution devient l'article 112. Mais l'article 112 consacré au mode de révision ne comporte pas les alinéas 3 et 4 de l'article 118. " Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. La forme républicaine et la laïcité de l'Etat ainsi que le multipartisme ne peuvent faire l'objet de révision ".

IV. OBSERVATIONS FINALES :

Projet de révision constitutionnelle ou projet de création constitutionnelle

Premièrement :

Le Haut Conseil des Collectivités institution constitutionnelle de la IIIème  République est supprimée suppression des articles 99, 100, 101, 102, 103, 104 et 105 de la Constitution de la IIIème République. Le projet de loi constitutionnelle créé une autre Institution:Le SENAT.

Deuxièmement :

La création d'un Sénat transforme totalement la procédure législative dans notre pays. Nous passons d'un régime monocaméral (une chambre) à un régime bicaméral (deux chambres). La Conférence nationale qui a signé l'acte de naissance de la IIIème  République a voté contre l'existence de deux chambres.

Le bicamérisme ou bicaméralisme est le  Régime  constitutionnel dans lequel les fonctions parlementaires sont exercées par deux chambres et non par une seule Assemblée.

Lexique de science politique Vie et Institutions Politiques - Dalloz 2008 P.32.

Le système constitutionnel qui résulte de la Constitution de la IIIème République est le monocamérisme ou monocaméralisme. Les fonctions parlementaires sont exercées par une seule chambre.

Le système constitutionnel qu'entend instaurer le projet de révision constitutionnelle sera le bicamérisme ou bicaméralisme. Les fonctions parlementaires seront exercées par deux chambres : le Sénat et l'Assemblée Nationale. La loi ne sera plus votée par une chambre mais par deux chambres en des termes identiques...

En résumé avec le projet de révision constitutionnelle nous sortons de la IIIème République. Nous restons dans "la République" mais nous changeons " de République ".

Comment expliquer aux étudiants de première année de droit constitutionnel qu'en passant d'un régime monocaméral,  (une chambre), à un régime bicaméral (deux chambres) on est dans le même système. La création d'une deuxième chambre conduit juridiquement à soutenir que le projet de loi constitutionnelle conduira à une nouvelle Constitution.

Troisièmement :

L'article 98 du projet de loi constitutionnelle dit que l'article 118 de la Constitution de la IIIème République devient l'article 112.

L'alinéa 4 de cet article dispose : "La Cour Constitutionnelle, jusqu'à l'entrée en fonction d'une autre institution ayant reçu compétence à cet effet, assure la proclamation des résultats des élections du Président de la République, des députés et des sénateurs».

Ainsi, la Cour Constitutionnelle, une fois cet organe en place, ne proclamera plus les résultats des élections présidentielles, législatives et sénatoriales.

La Cour Constitutionnelle dans un État de droit démocratique comme le nôtre est la seule juridiction habilitée à proclamer les résultats des élections du Président de la République, des députés et des sénateurs. La raison juridique est simple.

La Cour Constitutionnelle est une juridiction qui se prononce sur tous les actes relatifs à ces élections. La Cour publie les candidatures. La Cour veille à la régularité de ses élections. Enfin, la Cour statue sur le contentieux de ces élections. Aucun autre organe ou autorité administrative n'est juridiquement apte à remplacer la Cour.

Quatrièmement :

La procédure de révision de la Constitution de la IIIème République est révisée.  La définition matérielle de la Constitution est celle-ci : Une Constitution définit elle-même son mode de révision. Le mode de révision proposé par le projet de révision constitutionnelle n'est pas celui de la Constitution de la IIIème République.

La création du Sénat permet au Congrès de réviser la Constitution.

L'éminent Professeur Camerounais         de        droit Constitutionnel, Maurice KAMTO, a parlé de création révolutionnaire de certaines Constitutions d'Afrique Noire par les conférences nationales. Le projet de loi constitutionnelle constitue un projet de création pacifique d'une Constitution.

Le débat sur l'avant projet n'a pas eu lieu. Nous avons participé à un débat très important organisé par l'ORTM sur l'avant projet. Le CARI, qui était très annoncée ne s'est pas présenté au finish.

Le débat contradictoire conforme à l'esprit de la démocratie et l'État de droit devrait avoir lieu au niveau de toutes les institutions de la République, les syndicats et la société civile et en présence du CARI sur l'avant- projet. Tel n'a pas- été le cas.

Les juristes, en particulier les constitutionnalistes ne comprendront pas que notre pays, après une remarquable transition citée en exemple dans le monde entier et un parcours démocratique presque sans faute de près de vingt (20) ans, ait choisi une telle voie de reforme constitutionnelle. En fait, il s'agit bien d'une tentative de création constitutionnelle et ceci faute de débats contradictoires sur l'avant-projet.Nous restons, toutefois, disponible pour ce débat contradictoire. 

Bamako, le 21 Juillet 2011